心理咨询中常见法律风险10连问 | 明确责任，也保护自己
本文转载自公众号：东方明见心理
在临床工作中，心理咨询师常常会直接面对处于心理危机状态的当事人。严重的心理危机可能和精神障碍、自杀风险、伤人风险甚至是遭受侵害的创伤经历有关，这无疑充满着风险。
换言之，心理咨询师是与种种“危机”打交道的职业。我们不仅需要关注咨询室内的心理健康危机，还需要额外关注危机所引发的咨询室外的现实问题。面对种种心理危机，我们也需要认识潜在的法律风险，保护他人，也保护自身。但这并不是一件容易的事情。
现实情况是，大多数咨询师已经储备了许多应对心理危机的专业知识，但对于相关的法律常识，仍然还需要学习。
本文整理了10个心理咨询中常见的法律风险问题，并邀请了沈大力律师进行解答，希望能够为心理咨询师的咨询实践提供一些帮助。这些问题主要涉及自杀与伤人、强制报告与私人执业三个方面的法律风险。
自杀与伤人几乎是咨询师感到最有压力的危机事件，同时，其中也蕴含着各种各样的法律风险。
A1：对于成年人和未成年人，情况存在差异。
假如自伤、自杀者是成年人，那么在不存在侵权的情况下，学校和咨询师原则上没有责任。
未成年人在法律上属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，学校和咨询师对未成年学生理应承担更高的注意义务，要关注其有没有自杀风险。如果咨询师发现未成年人存在明显的自杀风险，则应该突破保密原则将其告知其监护人、学校老师和社区。若咨询师并没有侵权行为，也尽到了注意义务，则对当事人自伤、自杀的后果没有法律责任。对于未成年人，咨询师明明可以注意到却由于疏忽大意或者过于自信没有注意到当事人的自杀风险，最终当事人自杀，则可能也会需要承担相应的侵权责任。
对于学校，学生如果出于外在因素（如霸凌、不公正对待等）而自伤、自杀，学校和老师忽略了学生的自杀风险并没有干预，没有尽到相应监管责任和注意义务，须承担相应法律责任。如果出于内在状况（如早恋等），学校和老师不知情也没有办法意识到学生有自杀风险，客观上学生也没有自杀表现，那么在法律上则存在一定模糊空间。
在咨询过程或学校的日常教学中，通常采用问卷的形式来了解学生自伤、自杀的风险，例如询问学生“是否自伤或者有自杀的想法”，若学生隐瞒了自己的想法但最终自杀，此时问卷可以作为书证，证明学校有采取一定措施、履行了注意义务，则可以判断学校不承担相应责任。咨询记录也可以作为书证证明咨询师履行了这一义务。
A2：法院会衡量咨询师履行注意义务的程度。假如咨询师已经明确知道当事人出现了明显的精神问题（如严重的精神分裂症），处于必须要随时有监护人陪护监管的状态，而咨询师在与当事人独处时没有进行通知，或者没有尽到这一注意义务，那么哪怕监护人在赶来的路上时当事人自杀，咨询师也要承担责任，这对于医院来说也是一样。
假如当事人并没有达到需要随时监管的严重程度，咨询师对其的注意义务也就相对较轻，咨询师只需要给予持续或者阶段性的关注。换句话说，咨询师需要承担的注意义务与当事人情况的严重程度相关，法院会判断咨询师是否履行了这一义务，以及履行到了什么程度。
咨询师笔记：
咨询师需要更全面了解自杀、伤人等危机相关的知识，学习并建立系统的危机干预体系。这将更有助于咨询师依据临床判断采取更恰当有效的干预方式，尽到充足的注意义务。
Q3：当事人在咨询中否认有伤人倾向，后导致他人受到身体伤害，咨询师是否需要承担责任?
A3：这个问题需要拆分成两个情境来看。如果说当事人在咨询的过程中否认自己有伤人倾向，咨询师通过咨询对其进行的合理判断，也发现其确实没有伤人倾向，那么此时咨询师已经尽到了自己的注意义务，不存在过错。其后，不论当事人出于任何目的，伤害他人或自伤都是与咨询师无关的行为。如果之后悲剧依旧发生，当事人出于任何目的导致了他人的生命财产损伤，当事人自己都需要对其行为承担相应法律责任。
另一种情况是当事人已经伤人再来做咨询。这就涉及到咨询师的专业判断以及胜任力的问题，法律上并没有做任何限制。即便是十恶不赦的犯人也有要求心理咨询的权利。事实上，有许多情节严重的刑事案件被告人、犯罪嫌疑人也会要求心理咨询。咨询师在不威胁其自身身心健康的前提下，都可以考虑承接这一工作。一方面，我们可以剖析一下他当时的犯罪成因到底是什么，帮助犯人认识自己；另一方面，可以告知他此时继续藏匿真相、编造事实已经没有意义，而回到心理咨询本身的目的。最后，是否继续开展咨询在于咨询师的选择，法律上没有对其限制。
咨询师笔记：
咨询师不会读心术，当事人完全否认伤人冲动时，咨询师也需要结合当事人的表现进行临床判断，若咨询师已经尽到注意义务，不存在过错。但我们仍然需要持续提升评估风险的胜任力，更好地做出专业有效的临床判断。
在当事人处于较高的风险时，咨询师需要保障当事人的生命安全，并突破保密例外进行强制报告，而这往往涉及到了另外一些法律风险，例如隐私权的保护。
A4：这个问题根据所涉学校为大学还是中小学可分为两种情境，按照《民法典》、《教育法》、《高等教育法》的规定，对于未成年人和完全民事行为能力人，侵权责任承担的要求是不一样的。
对于中小学生而言，他们通常属于未成年人，未成年人在法律上是属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。无民事行为能力人是8周岁以下的学生，限制民事行为能力人是18周岁以下的学生。18周岁以上和16到18周岁，但是已经有自己独立收入来源的，属于完全民事行为能力人。大多数大学生属于完全民事行为能力人。
对于成年人是完全过错责任原则，即，如果要认定学校有责任，需要有足够的证据证明学校有过错。而对于无民事行为能力人，如八周岁以下小学一二年级的小学生，实际采取的是过错推定责任原则，即，只要学生在学校受伤了，则默认学校有责任，除非学校能够提供证据证明自己不存在责任且尽到了充分的管理和注意义务。但是对成年的大学生而言通常不存在这个证明问题。
回到此问题，可以拆分成两部分：
第一，强制报告有没有过错？假如当事人确实有自杀自伤的想法或者确实有遭受虐待或家暴，应当报告，那么可以认为得出强制报告这个结论的动作依据是充分的，咨询师作为报告人不存在过错，随后产生的一系列后果并不是由报告人造成，不存在后续责任。
第二，假如报告人并没有责任，但是家长就认为报告人有责任，并去骚扰、投诉，报告人应该怎么保护自己？保护的方法可以分为积极的保护和消极的保护。
积极的保护方法有报警、起诉等形式。如家长上门骚扰，可以通过报警家长构成寻衅滋事，对其采取行政处罚，如果家长采用暴力手段，则会进一步上升至刑事责任；消极的保护方法则是敬而远之，不要跟其产生更多的直接联系，减少被伤害的风险。当然，作为报告人的咨询师，也可以有意识地留存一些证据，保存家长骚扰、闹事、暴力的语音、文字证据，在必要的情况下进行公证，将其作为有效证据对家长进行起诉。
保护自己也是有难度的。法律是保护当事人、保护学生的武器，也可以是咨询师保护自身的武器。咨询师们应当学会如何利用法律保护自身权益。
咨询师笔记：
当强制报告的依据充分时，即便当事人发生损害后果，报告人也不存在过错。如果在确认不存在过错的情况下，咨询师仍然不断受到投诉和骚扰，咨询师也可以留存相关证据，拿起法律武器保护自身的合法权益。
A5-1：除了前面提到的关于侵权的内容之外，还需要注意《未成年人保护法》的规定。法律对未成年人有特殊的保护性条款。未成年人如果被家暴，其对接的主管部门和工作人员有义务向相应的主管机关进行报告，这就是未成年人的强制报告制度。
未成年人遭受性侵、家暴和其他严重伤害的情形时，主管部门和工作人员应当强制报告。如果不报告则要对应承担一定的行政处罚，严重者可以上升到刑事责任。所以我们从法律角度建议：如果未成年人提到被家暴，咨询师就要对未成年人所叙述的家暴行为的真实性与客观性进行合理判断。此时咨询师需要有报告的动作，以避免相应的法律隐患。
A5-2：在家暴事件的实际办案经验中，五年是一个重要的评判依据。《刑法》第八十七条规定了刑事案件的追诉时效：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
法律鼓励人们积极维护自己的权益，及时报案立案侦查就可以降低时效的限制，也可能更快解决涉及到的问题。
如果一个人已经成年再去讲自己未成年人期间受到性侵、虐待、家暴，此时咨询师已经没有义务再去报告。因为报告的主体义务在于当事人自己，当事人可以采取报告的动作去维护自己的权益，如果不报告也是其个人的主张。在此情况下，咨询师只可能作为知晓情况的证人，而没有管理的权限去进行报案。
咨询师笔记：
对于未成年人，当家暴行为可能是真实发生的客观现实时，咨询师需要遵照未成年强制报告制度上报相关部门。
而对于已成年的当事人讲述未成年时期的被家暴经历，咨询师没有义务再报告，是否报告应由当事人自行决定。
咨询师在私人执业的实践中，往往需要独自面对更多的法律风险，涉及到咨询记录、服务纠纷等方方面面。
A6：咨询记录在法律上属于书证。所谓书证，是证据的一种类型，具有法律效力。咨询记录是有效保障咨询师和咨询机构的一个重要的证据材料。如果危机干预情境中的当事人在没有自杀表现的情况下自杀，完整、真实的咨询记录等书证，征得当事人同意的录音录像辅助、电子证据，都可以作为说明咨询师与机构尽到了注意义务的证据，从而说明咨询师不需要承担相应责任；而假如咨询记录中记录了当事人的糟糕状况、自杀想法等等而咨询师并未采取一定的干预措施，则也可以作为咨询师未尽其义务的证据。法律认为，如果咨询师确实履行了义务，也采取了一定干预措施，则没有责任也是合理正当的。
咨询师笔记：
咨询记录作为书证具有法律效力，可以作为重要的证据材料。
咨询师需注意区分“咨询记录”与“咨询笔记”。咨询记录更多记录事实以及干预措施；咨询师个人的咨询笔记则可以更多地记录对于咨询的分析与反思。
A7：当事人拒绝服药的行为如果是在咨询过程进行当中，且将这个信息告诉了咨询师，那么建议咨询师暂停咨询。虽然咨询师对于当事人的特质、具体情况、药物治疗的必要性可以有自己的判断，但这种判断不一定准确也不一定合规。我们仍建议咨询师将其作为已经到达需要转介的程度来进行处理，由此减少咨询师可能存在的法律隐患，也让当事人得到更为有效的治疗。
例如，咨询师已经知晓了当事人患有比较严重的精神疾病，如精神分裂症或者比较严重的抑郁症，必须开展治疗；而当事人拒绝服药，并不配合治疗过程，此时开展咨询工作产生的风险要远远高于可能的治疗收益；如果说当事人仍然配合咨询师的工作，也希望参与心理治疗，这种情况下建议咨询师酌情开展工作。
咨询师笔记：
心理咨询、心理治疗和精神障碍诊断存在着明显的分界线；心理咨询师不应从事心理治疗，或对精神障碍进行诊断；因此遇到疑似有精神疾病症状的当事人时，咨询师应建议其前往精神科就诊并遵医嘱治疗。
A8：这是一个比较概括性的问题。目前，较多涉及到的此类问题至少有两种。一是线下的平台和机构，假如某个当事人以咨询师能力不足等为由要求退费，那么这位当事人多半不会直接跟咨询师要求退费，而是寻求与咨询师所属机构的沟通。因为其签署协议的对象是机构而不是咨询师。作为负责人和管理人的机构肯定需要出面调解、和解或者解约。如果实在调和不了矛盾，则可以采取法律途径解决。当然，通常情况下，机构会认为普通咨询上升到法律途径来处理会消耗大量的人力财力，而采取私下调解的方式。我们建议机构出面参与调解，在解决问题的同时也有助于帮助咨询师减轻压力。
对于线上的平台和机构，法律上并不规定必须进行调解。如果发生需要进行调解的矛盾，则需要机构采取动作。线上平台通常会配备客服，可以作为调解的渠道。
另一方面，如果发生矛盾的咨询师只是靠挂某个平台，平台则没有对咨询师的矛盾进行管理的必须性，咨询师可能不会得到平台的帮助。此时咨询师就会承担较高的责任与压力。因此也提醒广大咨询师选择合适的、正规的平台进行工作。倘若咨询师是以个人名义和当事人签署协议，那么咨询师就属于服务提供的主体，即乙方。此时作为当事人的甲方对咨询师不满意，则需要咨询师说明自己的服务是怎么开展的、为什么有效。
咨询师笔记：
平台与机构上所开展的心理咨询服务，通常是由当事人和平台或机构签署咨询协议，因此机构和平台通常需要参与到矛盾的调解中。
A9：首先，需要提醒的是，这种行为可能违反了咨询师的伦理要求。咨询师将有关当事人个人经历的内容公布前需要征询当事人的知情同意，并且说明用途，获得当事人的同意。
在法律上则有两种理解，一是咨询师是否涉及侵害他人的隐私权和名誉权，未经许可公开他人信息造成严重隐私泄露和名誉损害的，咨询师当然要承担侵权赔偿责任；二是不以侵权为由，而是认为咨询师公开信息的行为违反了签署的咨询协议，咨询师没有遵循保密义务，这属于违反了合同约定，需要承担相应的违约责任。而不论是哪种理解，咨询师的做法都是不正确的，都有可能承担相应的法律责任，只是涉及到违反哪一类法律条款的问题。
那是不是完全不能公开呢？首先就涉及到知情同意问题，如果咨询师取得了当事人的同意就可以进行公开；其次，可以把当事人的故事进行高度的加工，提炼出想要表达的共性的问题，而不具体指向某个或者某一类人，在不携带具有指向性内容的前提下，可以在一定尺度上进行公开。
咨询师笔记：
在未取得当事人同意的情况下，这样的行为有可能涉及到侵害当事人隐私权和名誉权，同时也应该留意是否违反了所签署的咨询协议中的保密条款。
除此之外，也涉及到违反咨询师的专业伦理守则。因此希望咨询师谨慎对待，抹去可能被识别到的任何信息，真诚地寻求当事人的知情同意。
A10：一般在咨询开始前，咨询师会针对录音的知情同意问题向当事人进行征询，并讨论录音录像的问题。讨论达成一致后，如果当事人偷偷录音或录屏了，而未与咨询师协商，那么这个行为就会涉及到侵害咨询师的权益。其次，在与当事人签署的咨询协议中，会涉及到此类问题。协议是用来保护咨询师和当事人双方的权益的。如果协议中没有对录音录像进行规定，则在法律上存在争议的空间：当事人理解为可录可不录，不属于违反协议，咨询师只能吃个“哑巴亏”。如果协议中有规定而当事人偷拍录音了，那么就可以根据《民法典》合同编的内容要求其删除。
再者，录音录像涉不涉及侵权呢？这并不一定，因为咨询师一定程度上属于公众人物，在互联网上是可以获取一定信息的，这就没有过多的涉及到侵犯肖像权的问题，作为咨询师去主张当事人侵害了自己的权益就有一定难度。因此，我们从保护咨询师的角度建议，需要在协议中将涉及录音录像的问题规定清楚，来维护好自己作为咨询师的权益。如果认为当事人侵权造成隐私和名誉的损害，咨询师则要做好自己的举证义务，需要证明当事人是怎样对获得的信息进行加工、歪曲的，以证明当事人侵害了自身权益。
咨询师笔记：
咨询师可以与当事人提前讨论录音录像的问题，并在咨询协议中对录音录像的行为进行规定，以避免承担侵权或违约责任。
法者，治之端也。秩序是我们活动的基础，而良好的秩序仰赖于法律的维护。在心理咨询实践中，了解法律知识是确保我们能够为当事人提供最佳支持和保护的重要一环。
知晓法律风险、学习建立完善的危机干预体系、遵守危机干预流程，这不仅可以帮助咨询师有效预防潜在的法律问题，也能更好地保护当事人的安全和福祉。
希望咨询师们能够主动学习法律相关知识、积极提升专业技能，安全且有效地开展助人工作。
沈大力律师
上海星瀚（武汉）律师事务所主任，法学硕士，中南财经政法大学武汉校友会执行秘书长、法律分会执行会长，中南财经政法大学、华中农业大学、湖北大学等高校法律硕士研究生校外导师。业务领域包括：争议解决、公司/商事、心理咨询法律服务。沈律师常年为东方明见心理等多家心理咨询机构和学校提供法律顾问服务，是东方明见心理风险防控课程专家师资，多次为政府机关、企事业单位、高校等多家机构开展普法宣传讲座。
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